La naturaleza privativa o ganancial de las actividades profesionales
6/10/2020
En la liquidación de la sociedad de gananciales suele plantearse entre los cónyuges una interesante controversia respecto a la naturaleza privativa o ganancial de determinadas actividades económicas de carácter profesional.
El artículo 1347.5º del Código Civil dispone que son bienes gananciales «las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes», por lo que la calificación como ganancial exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
A) Que la empresa o el establecimiento hayan sido creados durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Es preciso recordar que el art. 1347.5º CC se refiere a la creación de empresas individuales con fondos comunes, o con fondos privativos y comunes, y no de sociedades con personalidad jurídica propia distinta de la de los socios, pues, en este último supuesto, las acciones o participaciones correspondientes tendrán naturaleza privativa o ganancial en función del carácter de la aportación, pero la sociedad creada no será en sí misma ni ganancial ni privativa (STS de 18 de septiembre de 1999).
B) Que hayan sido fundados por uno o por ambos cónyuges.
C) Que se hayan fundados a expensas de los bienes comunes.
Por tanto, la empresa será ganancial cuando se constituya durante la vigencia del matrimonio y con fondos gananciales, y, por el contrario, tendrá naturaleza privativa si se ha fundado antes de la vigencia de la sociedad o al tiempo de esta pero a expensas de bienes privativos. Y, naturalmente, si a la formación de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y común, existirá una comunidad pro indiviso integrada por la sociedad de gananciales y el cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.
Sin embargo, en el ámbito de los servicios existen determinadas actividades de carácter profesional que presentan perfiles problemáticos en cuanto a la determinación de su naturaleza privativa o ganancial. Se trata básicamente de las actividades realizadas por profesionales colegiados (abogados, economistas, médicos…) en los que habrá de examinarse la fórmula organizativa y aplicar los siguientes criterios interpretativos:
- No hay ejercicio empresarial cuando la naturaleza de los servicios intelectuales o materiales del profesional se prestan intuitu personae, esto es, cuando las cualidades personales de quien presta el servicio son determinantes de la contratación (Sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2017).
- La ganancialidad de una actividad profesional solo operaría cuando existiera un conjunto independiente de elementos humanos, materiales y organizativos al servicio de una actividad económica. Tendrán carácter gananciales las empresas y establecimientos que constituyan una unidad patrimonial con vida propia «sin que la circunstancia de estar limitado el ejercicio de esta actividad negocial a las personas que se hallen en posesión del correspondiente título haga perder el carácter de mercantil a la función que las mismas ejercen» (SSTS de 26 de febrero de 1979 y 9 de febrero de 2004). En este sentido, las oficina de farmacia en la que concurra los requisitos del artículo 5º CC tienen carácter ganancial.
- La calificación como ganancial de una consulta médica vendría determinada si su actividad es susceptible de continuar de forma autónoma y sin la intervención del cónyuge profesional (SSAP de Vizcaya de 25-11-2005 y de Pontevedra de 19-9-2013). Por ello, la SAP de Málaga de 1-7-2011 considera ganancial la clínica en la que profesión se hacía a través de un entramado de instrumentos, empleados e instalaciones que permitió su funcionamiento cuando su titular estaba de baja por enfermedad.
- «Si una persona que ha obtenido una titulación, obviamente por sus personalísimos méritos y esfuerzos, se dedica precisamente a trabajar en aquello para lo que su título le habilita, aunque lo haga con medios materiales mobiliarios, inmobiliarios e instrumentales de origen privativo o ganancial, y con personal colaborador o auxiliar, habremos de entender que en principio se trata de un ejercicio profesional personal y no de una empresa o negocio en funcionamiento, a los fines examinados, salvo circunstancias especiales que demuestren que no es esa su dedicación fundamental sino de otro tipo, como la de administrador de la organización, y en fin que se trate de una verdadera actividad empresarial» (SAP de La Coruña de 13-2-2015).
La aplicación de estos criterios jurisprudenciales permite afirmar que las actividades económicas –incluidas las de carácter profesional- tienen naturaleza ganancial si fueron desarrolladas durante la sociedad de gananciales, se utilizaron para ello fondos comunes y el elemento organizativo prevalece sobre la prestación intuitu personae. La SAP de Málaga de 5-12-2018 resuelve claramente esta cuestión en los siguientes términos: “Pero entonces se plantea el problema de distinguir cuando estamos ante un simple taller del artesano, o el estudio de un profesional (abogado, médico, radiólogo, odontólogo, farmacéutico, etc.) y cuando se trata de una empresa, establecimiento o explotación. Parece que la cuestión puede resolverse, entendiendo que hay un mero ejercicio de la profesión, arte u oficio, en tanto el conjunto de bienes adscrito a la explotación profesional alcanza la categoría de unidad patrimonial con vida propia susceptible ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de una mera formalidad administrativa, es decir, en tanto no se alcanza la categoría de un bien patrimonial complejo. En principio el ejercicio de la profesión no comporta una explotación, pero puede llegar a constituirla, el Tribunal Supremo ha resuelto que a estos efectos la farmacia es una empresa y, como tal, si se funda a expensas de bienes comunes, es de carácter ganancia