El promotor que no entrega la vivienda y no reembolsa las cantidades anticipadas al comprador comete un delito de apropiación indebida

Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 15 de diciembre de 2106 han confirmado las condenas por apropiación indebida a unos promotores que, incumpliendo la obligación de garantizar las cantidades entregadas a cuenta del precio durante la construcción, no las reintegró al no poder entregarse las viviendas.

Estas resoluciones judiciales recuerdan que la Ley 57/1968, de 27 de julio, ya reguló este mecanismo de protección de los comparadores al establecer en su artículo 1 la obligación de todas las personas jurídicas o físicas que promovieran la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido”, así como el depósito de dichas cantidades en una “cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas”.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, precisó y aclaró esta normativa tuitiva y protectora de los futuros adquirentes de viviendas, y, finalmente, la vigente Ley 20/2015 de 14 de Julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que derogó formalmente la Ley 57/1968, ha modificado aquella disposición adicional de la LOE y mantenido y mejorado este régimen protector que, ahora, presenta el siguiente contenido:

1º. Constitución de una garantía, desde la obtención de la licencia de edificación, de devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución o mediante aval bancario solidario.

2º. Apertura de una cuenta especial con tales cantidades.

3º. Constitución con tales ingresos un patrimonio especial y separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, destinado a la obra en cuestión..

4º. El incumplimiento de estas obligaciones se tipifica como una infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente.

Sin embargo, además de esta responsabilidad administrativa, el Tribunal Supremo afirma que los promotores/constructores incurrirán en responsabilidad penal si se acredita “que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que fuese, consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al “punto sin retorno”de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó” (STS de 12-12-2016).

Asimismo, el Tribunal Supremo no tiene en cuenta que en uno de los casos la construcción se efectuó en un 75’90%, pues “el delito existe en la medida que a consecuencia del quebrantamiento de las obligaciones impuestas al promotor, se produjo la total desprotección de la garantía de devolución de las cantidades anticipadas por los futuros compradores” (STS del 15-12-2016).